编者按 2月4日，本版“案例讨论”栏目刊登《“热心丈夫”如何处理》案例后，许多读者纷纷来信提出自己的看法，大家对“热心丈夫”路某的行为定性，主要集中在盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点上。今天，我们特刊登专家观点，作为此次讨论的结束。

    笔者认为，路某的行为是盗窃罪的共犯。理由如下：

    首先，认为路某的行为不构成犯罪的观点是不妥当的。路某和张某在自动取款机上根据身份证号码调试取款密码的方式，非法将不属于自己所有的他人财物据为己有，且数额巨大，给他人财产造成了重大损失，应当说，具有应当受到刑罚处罚程度的社会危害性。同时，说路某在主观上没有犯意的说法也是说不过去的。因为，即便路某以为银行借记卡和身份证是捡来的，但是，不得擅自将他人的遗忘物据为己有，这是一般人所具有的常识，更何况路某是用帮助张某通过非法调试密码的手段获得他人存款的，从手段上看，也应当说，他对自己非法占有他人财物的行为是有认识的。

    其次，认为路某的行为构成诈骗罪或信用卡诈骗罪的观点是不妥的。所谓诈骗罪是行为人虚构事实、隐瞒真相，使对方陷入错误，并基于该错误，自愿地将自己的财物交给行为人的行为。而信用卡诈骗罪是利用信用卡进行诈骗的行为。成立诈骗罪或信用卡诈骗罪，作为被诈骗的对方必须具有处分财物的能力。就本案的认定而言，之所以难以定性，主要是因为谁是犯罪被害人难以确定。从理论上讲，就金钱的所有权而言，应当按照“谁占有谁所有”的特殊原则来加以认定。本案当中，5000元钱被存放在银行，归银行现实支配，因此，本案中被侵占金钱的所有人当然应当是银行。银行是具有处分财物的能力的。但是，本案中，行为人路某等所欺骗的并不是具有处分能力的银行工作人员，而是银行的自动取款机。机器没有处分财物的能力，不能被骗，因此，就银行而言，其不存在被骗的问题。即便按照另一种见解，认为本案的被害人是银行借记卡的主人王某的话，也不能说路某等的行为构成诈骗罪。因为，本案当中，作为财物主人的王某并没有受到路某等的欺骗而自愿地将财物处分给对方。

    最后，路某等的行为应当构成盗窃罪。所谓盗窃罪，就是采取平和的手段（通常是秘密窃取）将他人占有的财物据为己有。其和诈骗罪的本质区别在于，财物的转移不是基于行为人的自愿。路某等在财物的现实占有人银行和财物的名义人王某不知情的情况下，通过在自动取款机上调配密码的手段，将不属于自己占有和所有的财物据为己有，完全符合盗窃罪的成立条件，所以，路某和张某之间成立盗窃罪的共犯。

    至于说路某并不知道该银行借记卡和身份证是张某偷来的，具有认识上的错误，但这种错误最多只能说是在引发秘密获取他人财物的动机上有误认（如觉得和直接进入银行或者在王某家里窃取财物相比，有了王某的银行借记卡和身份证，行动起来就更为方便）而已，对路某的主观犯意的认定没有影响。因为，按照主客观一致原则，行为人的主观认识是指行为人在行为时对自己行为性质的了解。本案当中，行为人在行为时对自己非法秘密获取他人财物的一点是有认识的，据此就足以认定行为人的盗窃罪的主观要件。