虚开增值税专用发票罪，是指违反违反发票管理制度，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。“虚开”，是指具有下列情形之一：（1）没有实际业务，开具增值税专用发票的；（2）有实际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应税款的增值税专用发票的；（3）对依法不能抵扣税款的业务，通过虚构交易主体开具增值税专用发票的；（4）非法篡改增值税专用发票相关电子信息的；（5）违反规定以其他手段虚开的。构成本罪，需要具有骗抵税款的目的。根据司法解释，行为人为了虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以虚开增值税专用发票罪论处，但构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。

为了更好地理解上述司法解释的精神，本文精选了3个案例：

一、以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不应认定为虚开增值税专用发票犯罪

案例1：2012年至2014年期间，被告人程某与其胡某共同经营煤炭生意，二人从小煤窑购买煤炭后对外销售，期间向A公司销售过煤炭。因小煤窑不能提供发票，程某、胡某也无法在税务机关取得销项发票，胡某提议从B公司的张某处开具增值税专用发票，约定每吨煤按照开具增值税专用发票价税合计金额的80%支付“税金钱”，并按照发票记载的销售吨数，每吨煤给张某15元钱。

张某将B公司的煤炭经营许可证、税务登记、工商登记、合同章等相关资质材料交给胡某，胡某交与程某去A公司联系煤炭购销事宜。程某以B公司的名义与A公司先后签订了二份合计30万吨的煤炭购销合同，煤炭到货后，程某让韩某钢联系张某从B公司把发票开具出来，由程某持发票去A公司结算，A公司通过承兑汇票、现汇等方式支付货款给B公司，然后张某通过背书转让等方式将货款交付给韩某钢，之后按照开具增值税专用发票价税合计金额正常标准17％税率的80%计算出应缴纳税额交给张某。经审计：2013年6月至2013年10月，B公司共计开具给A公司增值税专用发票161份，开具的增值税专用发票税额共计22436132.37元，金额共计131977249.13元，价税合计金额151413381.50元，已认证抵扣。

法院认为：根据国家税务总局关于《营业税改增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第二条规定，“挂靠经营是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定的管理费的经营方式”。挂靠经营的主要特征有三：一是借用行为；二是独立核算行为；三是临时性行为。程某、胡某与B公司之间的关系符合挂靠经营的特征，应认定为挂靠关系。

《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）及其解读中明确，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）中认为，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。据此，以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不应认定为虚开增值税专用发票犯罪，程某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

二、有真实的购销关系，但无法取得购货的进项发票，而寻求第三方代开，无法认定具有骗取抵扣税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪

案例2：被告人郑某自2013年8月开始，挂靠A公司向B公司销售铁精粉。为解决购进的铁精粉进项票，郑某让为他跑料的肖某帮他购买增值税专用发票。肖某找到C公司的刘某（另案处理）帮忙，刘某将他介绍给老板张某。张某联系了D公司的老板庄某，在没有业务往来的情况下为A公司开具了D的增值税专用发票。郑某按票面金额的百分之八点多至十点多不等的价格支付开票费。从2013年10月至11月，郑某分五次购买D公司开具的货物名称为铁精粉的增值税专用发票133份，金额12947746.15元，税额2201116.59元，价税合计15148862.74元。以上发票A公司全部在国税局申报抵扣。

法院认为，虚开增值税专用发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应是认定此类犯罪的构罪要件。在不能证明郑某有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。至于公诉机关认为被告人少交税款，可能造成税款流失的问题，该可能流失的税款并非指本案涉及的应抵扣税款，也没有证据证实税款流失的具体数额。综上，公诉机关指控被告人郑某犯虚开增值税专用发票罪，证据不足。

三、虚开增值税专用发票罪的实质在于对国家税款的侵害，所以有真实业务向第三方购买发票的行为不应认定为虚开增值税专用发票罪。但是，该行为仍然触犯了国家对增值税专用发票的管理制度，有可能构成非法购买增值税专用发票罪。

案例3：2018年5月，被告人鲁某某在挂靠A公司并担任公司某工程项目经理期间，为了顺利在A公司报账，在未与B公司、C公司、D公司发生实际交易的情况下，从B公司购买增值税专用发票6张，总金额43.054259万元、总税额6.888681万元、总价税合计49.94294万元。从C公司购买增值税专用发票5张，总金额41.2378万元、总税额6.59805万元、总价税合计47.83585万元。从D公司购买增值税专用发票18张，总金额146.668959万元、总税额23.467041万元、总价税合计170.1360万元。以上合计，购买增值税专用发票29张，总金额230.961018万元、总税额36.953772万元、总价税合计267.91479万元。

法院认为，公诉机关指控被告人刘某某犯非法购买增值税专用发票罪的事实及罪名成立，应依法予以惩处。判决如下：被告人刘某某犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金40000元。

本文由刘士军律师整理创作。

刘士军，律师，研究生学历，法学硕士，先后毕业于山东师范大学、中南财经政法大学。毕业至今从事法律工作十五年，曾在检察机关工作多年，担任过反贪局侦查科长。现为北京市京师（济南）律师事务所合伙人，京师律所（全国）刑事专业委员理事。从事律师工作以来，主要办理各类刑事案件，成功办理了多个无罪、罪轻的成功案例，获得当事人及其家属的广泛好评。

刘士军律师电话：13306401985，微信：19218085188