刘士军律师
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——济南刑事辩护刘士军律师13306401985
一、基本法律依据
《刑法》第三百六十三条第一款 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第三百六十六条 单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。
二、定罪量刑标准(区分不同的行为方式)
(一)以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息
1、立案追诉标准
以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
(2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;
(3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;
(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;
(6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;
(7)数量或者数额虽未达到本款第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的;
(8)造成严重后果的。
2、情节严重的标准
数量或者数额达到上述立案追诉标准第(1)项至第(6)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。
3、情节特别严重的标准
数量或者数额达到上述立案追诉标准(1)项至第(6)项二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施上述行为的,应当追究刑事责任。
(二)以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容包含不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息
1、立案追诉标准
以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;
(2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;
(3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以上的;
(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;
(6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以上的;
(7)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
(8)造成严重后果的。
2、情节严重的标准
数量或者数额达到上述立案追诉标准第(1)项至第(7)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。
3、情节特别严重的标准
数量或者数额达到上述立案追诉标准第(1)项至第(7)达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
(三)以牟利为目的,利用传统影像载体方式制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品
1、立案追诉标准
以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上,淫秽照片、画片五百至一千张以上的;
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画片一千至二千张以上的;
(3)向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。
(注: 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在上述规定的有关数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。)
2、情节严重的标准
以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:
(1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;
(2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画片五千至一万张以上的;
(3)向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;
(4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。
3、情节特别严重的标准
以牟利为目的,实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达到上述规定的“情节严重”数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的,应予立案追诉。
(四)以牟利为目的,通过声讯台传播淫秽语音信息(司法实践中已经少见)
1、立案追诉标准
以牟利为目的,通过声讯台传播淫秽语音信息,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(1)向一百人次以上传播的;
(2)违法所得一万元以上的;
(3)造成严重后果的。
2、情节严重的标准
实施前款规定行为,数量或者数额达到上述立案追诉标准第(1)项至第(2)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。
3、情节特别严重的标准
实施前款规定行为,数量或者数额达到上述立案追诉标准第(1)项至第(2)项标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
(五)以牟利为目的,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息
以《解释(二)》第一条第二款的规定为基数乘以相应的倍数。(《解释(二)》第一条第二款(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以上的;(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以上的;(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的)。
1、立案追诉标准
以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
(1)数量或者数额达到《解释(二)》第一条第二款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的;
(2)数量或者数额分别达到《解释(二)》第一条第二款第(一)项至第(六)项两项以上标准二倍以上的;
(3)造成严重后果的。
2、情节严重的标准
实施前款规定的行为,数量或者数额达到《解释(二)》第一条第二款第(一)项至第(七)项规定标准二十五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。
3、情节特别严重的标准
数量或者数额达到《解释(二)》第一条第二款第(一)项至第(七)项规定标准一百倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
三、配套规定
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2004〕11号)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(法释〔2010〕3号)
最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔1998〕30号)