刘士军律师
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——济南刑事辩护刘士军律师13306401985
违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。
1、情节严重的标准
非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
(1)非法经营数额在500万元以上的;
(2)违法所得数额在10万元以上的。
(3)非法经营数额在250元以上,或者违法所得数额在5万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:①曾因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的;②二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的;③拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;④造成其他严重后果的。
2、情节特别严重的标准
非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(1)非法经营数额在2500万元以上的;
(2)违法所得数额在50万元以上的。
(3)非法经营数额在1250万元以上,或者违法所得数额在25万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”:①曾因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的;②二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的;③拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;④造成其他严重后果的。
注意:非法从事pos机等信用卡套现业务,执行单独的标准。
1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释(2019年02月01日)
为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动,维护金融市场秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下:
第一条 违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:
(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;
(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;
(三)非法为他人提供支票套现服务的;
(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。
第二条 违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:
(一)非法经营数额在五百万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:
(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;
(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;
(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;
(四)造成其他严重后果的。
第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;
(二)违法所得数额在五十万元以上的。
非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。
第五条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,构成非法经营罪,同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。
同一案件中,非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。
第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额,依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
第八条 符合本解释第三条规定的标准,行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的,依照刑事诉讼法的规定处理。
第九条 单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为,依照本解释规定的立案量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
第十条 非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地,包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地,以及资金交易对手资金交付和汇出地等。
第十一条 涉及外汇的犯罪数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算。
第十二条 本解释自2019年2月1日起施行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)与本解释不一致的,以本解释为准。
2、关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(2022)
第七十一条 〔非法经营案(刑法第二百二十五条)〕违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
......
(二)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:
......
2.非法从事资金支付结算业务,数额在五百万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
3.非法从事资金支付结算业务,数额在二百五十万元以上不满五百万元,或者违法所得数额在五万元以上不满十万元,且具有下列情形之一的:
(1)因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的;
(2)二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的;
(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;
(4)造成其他严重后果的。
郭某民、郭某铭、郭某利犯非法经营罪案(案号:(2021)闽0212刑初30号)
经审理查明,2019年8月以来,被告人郭某民、郭某铭未持有经中国人民银行批准的《支付业务许可证》,仍合伙通过使用实际控制的支付宝账户,开设六家淘宝卖家店铺并虚购商品,选择“他人代付”方式将形成的收付款二维码提供给上家(身份不明)使用,资金转入淘宝卖家店铺后,通过借来的十余张银行卡将资金分流,按照上家指令再转入指定账户,从而完成资金转移,并以此获取每单3-4元的佣金。同年9月3日,被告人郭某利加入,与被告人郭某民、郭某铭一起实施上述犯罪活动。经统计,被告人郭某民、郭某铭从事上述非法资金支付结算数额为8161753.8元(人民币,币种下同),被告人郭某利从事上述非法资金支付结算数额为5411938元;被告人郭某民、郭某铭违法所得各为15000元,被告人郭某利违法所得为4000元。
2019年10月11日15时许,被告人郭某民、郭某铭、郭某利在厦门市同安区××西二里××号××室被民警抓获,同时被缴获作案工具手机、电脑、手机号码卡、银行卡等物。归案后,被告人郭某民、郭某铭、郭某利均如实供述上述犯罪事实。
在案件审理期间,厦门市同安区人民法院委托厦门市同安区社区矫正管理局对被告人郭某民、郭某铭、郭某利进行审前社会调查,该局经调查后出具的评估意见为:被告人郭某民、郭某铭、郭某利均适用社区矫正。被告人郭某民、郭某铭、郭某利分别向本院退缴违法所得15000元、15000元、4000元。
厦门市同安区人民法院认为,被告人郭某民、郭某铭、郭某利违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,其中被告人郭某民、郭某铭的非法资金支付结算数额为8161753.8元,被告人郭某利的非法资金支付结算数额为5411938元,均属情节严重,其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人郭某民、郭某铭、郭某利归案后均如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚;自愿认罪认罚,可以依法从宽处理;已退缴全部违法所得,可以酌情从轻处罚。综上,结合社会调查评估意见,对被告人郭某民、郭某铭、郭某利宣告缓刑符合法律规定,对其所居住社区没有重大不良影响,厦门市同安区人民法院决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当,予以采纳。辩护人的相关辩护意见,理由成立,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第三条第一款第(一)项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下:
一、被告人郭某民犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币二万元。
二、被告人郭某铭犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币二万元。
三、被告人郭某利犯非法经营罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。
四、被告人郭某民、郭某铭、郭某利向本院退缴的违法所得人民币34000元予以没收,上缴国库。
五、扣押在公安机关的作案工具手机13部、电脑3台、手机号码卡36张、银行卡1张,予以没收。
作者简介:刘士军律师,毕业于中南财经政法大学,法学硕士。
从事法律工作十五年,曾在检察机关工作多年,担任过反贪局侦查科长。现为北京市京师(济南)律师事务所合伙人、刑事辩护部主任,京师律所(全国)刑事专业委员会委员。
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