《刑法》第二百九十四条规定：组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

认定一个人的行为是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，需要分两步走。第一步，黑社会性质组织能否认定；第二步，能否将某个人认定为黑社会性质组织的成员以及在组织中属于何种身份。

相关司法解释对于“组织者”、“领导者”的定义是十分清晰的，所以司法实践中，黑社会性质组织的“组织者”、“领导者”容易辨识。但“积极参加者”、“其他参加者”的认定则非常容易出现偏差。

一、黑社会性质组织的认定

认定黑社会性质组织，需要同时具备四个特征：

1、组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。   

2、经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；   

3、行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；   

4、危害性特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

二、黑社会性质组织成员的认定

根据法律规定，黑社会性质组织的成员包括组织者与领导者、积极参加者、其他参加者。

“组织者”，是指倡导、发起、策划、建立黑社会性质的组织的行为。

“领导者”，是指在黑社会性质的组织中处于领导地位，对该组织的发展、运行、活动进行策划、决策、指挥、协调、管理的行为。组织者、领导者既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在该组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

“积极参加者”，是指积极、主动加入黑社会性质的组织的行为，包括多次积极参与该组织的违法犯罪活动，或者在违法犯罪活动中作用突出，或者在组织中起重要作用等。

“其他参加者”，即指一般参加者，是指在黑社会性质的组织中，除组织、领导和积极参加者外，其他参加该组织的成员。实践中，对于一些只参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，一般不应作为犯罪处理。

三、“参加者”的认定方法

认定是否属于黑社会性质组织成员时，既要看行为人主观上有无参加黑社会性质组织的认识因素和意志因素，也要看客观方面是否具有“组织、领导、参加”行为。

“组织者”“领导者”容易认定，而“参加者”的认定容易出现偏差，甚至出现了“沾边即黑”的错误。所以本文重点论述了“参加者”的认定方法。

按照相关司法解释，对于积极参加者、其他参加者的认定，除了要求“明知而参加”之外，还要求行为人“接受黑社会性质组织的领导和管理”。“接受”一词，是指主观上有意愿把自己置于黑社会性质组织管控之下，指客观上有接受黑社会性质组织领导和管理的事实。就客观上而言，可以从两个方面来判别被告人有无参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。第二，在黑社会性质组织中有没有相应的位置。既不领导别人，也不受别人领导的，不属于黑社会性质组织的成员。

行为人欠缺上述主客观要件的，则不属于黑社会性质组织的参加者。司法解释明确规定，以下三类人员不属于黑社会性质组织的成员：（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。这三类人员都是因为在主观或者客观方面尚未达到认定标准而被排除在黑社会性质组织成员之外。

除了上述这三类明确列举的人员不属于涉黑组织成员外，其他欠缺主观或者客观方的人员也不应当认定为黑社会性质组织的成员。

刘士军律师，研究生学历，法学硕士，先后毕业于山东师范大学、中南财经政法大学。毕业至今从事法律工作十五年，曾在检察机关工作多年，担任过反贪局侦查科长。现为北京市京师（济南）律师事务所合伙人、刑事合规与刑事辩护部主任，京师律所（全国）刑事专业委员会委员。

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