王某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪

辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

北京市京师（济南）律师事务所接受被告人王某的委托，指派刘士军律师担任王某一审的辩护人。接受委托后，经过阅卷、参加法庭调查、听取公诉人发言，辩护人认为：公诉机关指控被告人王某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足，尤其是公诉机关认定违法所得金额没有事实依据。具体意见如下：

一、公诉机关将涉案软件认定为“第四方支付平台”的事实不清、证据不足

所谓“第四方支付平台”，是指未获得国家支付结算许可，违反国家支付结算制度，依托支付宝、财付通等正规第三方支付平台，通过大量注册商户或个人账户而非法搭建的支付通道。而本案中涉案的软件系统的前身是电商使用的网上商城收款系统，是济南某某公司工作人员从网上下载后，根据购买方的需求简单修改形成的，与第四方支付平台的定义相差甚远。公诉机关将其认定为“第四方支付平台”的事实不清、证据不足，且与本案中的相关证据矛盾：

首先，相关证人证言证实，该系统并不符合第四方支付平台的特征。本案的证人张某称，其购买使用的软件系统没有防止公安监测或者支付宝公司内部监测的功能，感觉就是一个财务系统，就是能看到支付或收款的记录。时某、李某、李某某证言证实，其使用该系统只绑定了一个对公账户，这与侦查机关所强调的绑定多个支付宝账户轮流收款的功能明显不同。

其次，侦查实验无法测试该系统的功能。侦查机关为了验证该系统的功能，由市局网警支队对该“网关系统”进行了侦查实验。但该侦查实验得出的意见是：无法测试该支付系统的相关功能。

二、指控被告人帮助信息网络犯罪活动违法所得223万余元的事实不清、证据不足

公诉机关指控被告人销售软件，非法获利2233459元。但销售金额与违法所得金额是两个不同的概念，二者之间不能划等号。只有卖给犯罪分子的销售金额，才能认定违法所得。

从卷宗中可以看到164名买家的信息，侦查机关具备核实买家身份信息及买家实际用途的条件，但侦查机关仅仅粗略的核实了其中5名买家的用途（仅对应6.5万元的销售金额），对于剩下159名买家的实际用途未进行核实（对应2168459元的销售金额）。针对侦查机关未核实的159名买家与已经核实5名买家的相关事实，辩护人认为都无法认定为违法所得，具体论述如下：

（一）公诉机关认定被告人帮助其中159名买家实施网络犯罪以及违法所得2168459元，没有任何事实依据和证据支持

帮信罪的成立，依赖于“被帮助信息网络犯罪”的存在。根据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，是否存在“被帮助信息网络犯罪”，应当查明被帮助对象的行为符合下列两种情形之一：第一种情形是，查证确认被帮助对象存在信息网络犯罪行为；第二种情形是，被帮助对象有信息网络违法行为，但因客观原因无法查证是否达到构成犯罪的程度。因此，查明被帮助对象有网络违法行为但因客观原因无法查证是否达到犯罪程度，是认定帮助者构成帮信罪的最低要求。

在本案中，侦查机关仅调查了其中5名买家可能涉嫌网络违法犯罪，但对于剩余的159名买家是否构成网络犯罪或者网络违法的问题，侦查机关并没有去做相应的侦查工作。并且，侦查机关也没有说明是客观上无法查证，还是主观上不愿意去找这159名买家进行核实。

《刑事诉讼法》第五十五条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。虽然被告人在讯问笔录中猜测买家可能是用于网络犯罪，但侦查机关却未对159名买家购买后的实际用途进行核实。单看口供，似乎被告人都交代彻彻底底，所描述的犯罪事实都很“清楚”了。但是，结合其他证据材料来看，被告人供述的内容得不到其他证据的印证。这暴露出本案定罪量刑的最大的问题：客观证据不足，全靠口供来拼凑事实。辩护人是认为，现有的证据材料无法支持公诉机关指控犯罪事实及其认定的违法所得金额。

（二）对于侦查机关已经调查核实的5名买家，认定某某公司帮助该五名买家网络犯罪的事实也不清楚

1、认定被告人帮助时某等人网络犯罪的事实不清，证据不足

由于侦查机关未能向张某、时某等人调取其购买的平台系统，尚未能证明张某等人购买使用的系统与某某公司销售的系统具有同一性。

并且，侦查机关调取的配置信息、系统界面截图的真实性存疑，甚至存在伪造证据的嫌疑。就支付系统配置信息而言，张某在讯问笔录中承认，其向公安机关提供的平台配置信息是经过自己修改的。就支付系统界面截图这份证据而言，张某在接受询问时已经明确说，自己没有该支付系统的图片了，张某又是如何向侦查机关提交了支付系统的截图呢，侦查机关涉嫌伪造证据。

2、认定被告人帮助“某某证券”从事网络犯罪的事实不清、证据不足

卷宗中的证据仅证明某某证券网站配置了某某公司的软件系统，但未查明：该网站由何人经营，该网站是否实际开展经营，以及经营何种业务，经营的业务是否构成违法，经营的数额是多少。在被帮助对象行为事实不清的情况下，认定某某公司帮助某某证券从事网络犯罪的证据不足。

3、认定被告人帮助袁某某等人从事网络犯罪的事实不清、证据不足

由于侦查机关并未向袁某某等人提取其购买的软件系统，也未提取到该系统的配置信息，无法证实其购买的软件系统与某某公司销售的软件系统具有同一性。

并且，卷宗中的材料也证实，袁某某等人跑分中使用的不是某某公司的系统。因此，认定某某公司帮助袁某某等人“跑分”的事实不清、证据不足。

4、认定被告人帮助王某3等人非法经营股票业务的事实不清、证据不足

根据侦查机关对王某3的询问笔录，其公司从2019年开始收款方式一致没有变，都是客户直接往公司的银行账户、支付宝或微信账户转账的方式。王某3对侦查人员询问的“某某支付”没有任何印象。而被告人所在公司销售的系统是2020年才开始销售的，因此王某3公司使用的收款平台不可能是被告人公司提供的。

并且，侦查人员并没有从王某3提取到其使用的收款软件系统，无法证明济南某某公司为非法经营股票业务提供了软件帮助。

5、认定被告人帮助王某4、胡某网络犯罪的事实不清、证据不足

根据王某4的笔录，王某4是帮胡某购买的软件系统，而胡某是开培训公司、投资理财的。侦查人员并未调查胡某是否涉嫌网络犯罪，因此认定某某公司帮助王某4、胡某实施网络犯罪的事实不清、证据不足。

三、本案电子数据的取证不符合取证规范，欠缺证据资格，无法作为定案依据

1、“王某手机记账软件导出的数据”欠缺证据的合法性。该证据没有手机持有人的签字确认，也没有提取笔录用于说明提取时间、提取方法，也没有对于提取过程的录像，不符合两高一部关于电子数据收集提取的规范，欠缺合法性，不具有证据资格。

2、陈某、唐某某手机电子物证检查笔录欠缺证据的合法性、真实性。（1）根据陈某手机电子物证检查笔录记载，送检的手机未封存，并且2020年12月29日送检，直到2021年1月27日才进行检查，无法保证电子数据未受到污染。送检人签字处也没有侦查人员签字，送检程序也不合法。（2）根据唐某某手机的扣押清单可知，唐某某的手机是在2020年12月29日才被扣押，检查笔录里面记载委托送检的日期却是12月28日，也就是说手机还没扣押就已经送检了，从时间上来看根本不可能是唐某某的手机。

3、“唐某某手机内提取的手机QQ聊天记录”欠缺证据的真实性与合法性。QQ聊天记录属于电子数据，应当按照电子数据取证规范进行提取，但该证据既不是专业的技术人员提取，也没有侦查人员制作的提取笔录或提取过程的录像，而且提取该证据的侦查人员只有马某一名侦查人员。并且从序号来看缺少连贯性，聊天记录中的很多内容是被编辑删除过的。

四、本案被告人的供述存在严重的文字雷同，供述的真实性存疑，无法作为定案依据

1、被告人赵某的笔录内容与被告人王某的笔录内容有多处大幅度的文字的雷同，甚至连错别字都一样。

2、被告人崔某某的笔录与被告人王某的笔录内容有多处大幅度的文字的雷同。

3、被告人陈某、被告人陈某某的笔录大幅度的文字的雷同。甚至在陈某讯问笔录中，记载“我叫陈某某”。

4、被告人赵某、崔某某、唐某某自身的笔录前后雷同严重。时隔数月、甚至一年多，被告人还能在笔录中说一模一样的话，不具有可信性。

由于讯问笔录存在长篇幅的文字雷同（详见附件：被告人之间笔录的雷同性比较），辩护人有理由认为侦查人员并未如实记录被告人的供述，而是按照侦查人员自己的想法制作成了笔录。

综上所述，公诉机关指控被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足，指控被告人违法所得2233459元的事实不清、证据不足。现有证据无法认定被告人的行为构成犯罪。以上辩护意见，恳请贵院予以研究并采纳。

此致

某市某区人民法院

                                                                                                                                                                                                辩护人：刘士军

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作者简介：刘士军，律师，研究生学历，法学硕士，先后毕业于山东师范大学、中南财经政法大学。毕业至今从事法律工作十五年，曾在检察机关工作多年，担任过反贪局侦查科长。现为北京市京师（济南）律师事务所合伙人、刑事合规与刑事辩护部主任，京师律所（全国）刑事专业委员会委员。

刘士军律师联系电话13306401985，微信19218085188

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