刘士军律师
刑事辩护研究网
——济南刑事辩护刘士军律师13306401985
根据《刑法》第三百八十四条规定,挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
挪用公款罪的犯罪主体为特殊主体,即国家工作人员。国家工作人员具体包括以下人员:(1)国家机关中从事公务的人员;(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(4)以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
挪用公款罪的客观方面表现为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用。职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。挪用,是指未经合法批准或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位的控制。“归个人使用”的情形包括:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。
根据挪用目的不同,挪用公款的立案标准如下:(1)挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上,应当追究刑事责任;(2)挪用公款归个人使用,进行营利活动,数额在五万元以上的,应当追究刑事责任;(3)挪用公款归个人使用,超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当追究刑事责任。
挪用公款罪属于公职人员多发犯罪,也是具有较大辩护空间的罪名。为了拓宽此类犯罪的辩护思路,本文精选了4件挪用公款罪的典型无罪案例,并提炼了无罪理由,供广大律师同行、当事人参考:
一、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,属于挪用公款“归个人使用”的情形。个人未从中谋取个人利益,则不构成挪用公款罪。
案例:张某某涉嫌挪用公款罪,法院判决无罪
检察院指控:2008年至2009年期间,某市国家粮食储备有限公司经理张某某利用职务上的便利,个人决定以公司名义将单位公款三次借给某县天某面业有限公司1200万元用于经营活动,白某给张某某1000元好处费。
法院经审理查明:2008年4月,天某面业有限公司(以下简称天某面业)经理李某1以在某县农业发展银行贷款到期为由,找到时任中国农业发展银行某市市分行(以下简称市农发行)营业部经理白某帮忙协调资金“倒贷款”,白某遂找到时任某市国家粮食储备有限公司经理的被告人张某某帮忙,张某某在未经单位领导班子集体研究决定的情况下,于2008年4月24日决定以单位名义将单位300万元公款借给天某面业(该公司将上述300万元实际用于支付购买小麦款),2008年5月7日,天某面业将300万元归还某市国家粮食储备有限公司。2008年9月,李某1又以天某面业“倒贷款”为由找白某协调借款,白某又找张某某帮忙,张某某同意后,在未经单位领导班子集体研究决定的情况下,于2OO8年9月9日决定以单位名义将单位700万元公款借给天某面业。2008年9月11日,天某面业将700万元归还某市国家粮食储备有限公司。2009年2月,李某1再次以天某面业“倒贷款”为由找白某协调借款,白某再次找张某某帮忙,张某某同意后,在未经单位领导班子集体研究决定的情况下,于2009年2月12日决定以单位名义将单位200万元公款借给天某面业。2009年2月17日,天某面业将200万元归还某市国家粮食储备有限公司。
法院认为,公诉机关指控被告人张某某犯挪用公款罪不能成立。根据相关立法解释,个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,属于挪用公款“归个人使用”的情形,被告人张某某作为国有性质的某市国家粮食储备有限公司的经理,利用职务上的便利,个人决定以单位名义将本单位公款供其他单位用于营利活动,其行为是否构成挪用公款罪,关键在于确定其是否谋取了个人利益。本案证人李某1的证言说是其给白某每笔5000元,三笔共计15000元,是给出借单位的借款利息;白某两次不同的笔录,一次说是三次共计收取李某115000元,给张某某5000元,一次则说没有收钱,也没有给张某某钱;而被告人张某某供述其收取白某1000元,之后又翻供予以否认。证人李某1的证言、证人白某的证言以及被告人张某某的供述内容不一致,不足以证实被告人张某某收取了好处费,故现有证据不足以证实被告人张某某个人决定以单位名义将公款供其他单位使用时存在谋取个人利益的情况。刑事诉讼的证明标准是证据确实、充分,根据相关司法解释的规定,证据确实、充分应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据对所认定事实排除合理怀疑。本案据以定罪的事实“被告人张某某是否谋取个人利益”,现有的证据存在矛盾,无法形成证据链条,对该事实无法排除合理怀疑,故本案指控被告人张某某犯挪用公款罪的证据不足,指控犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定,判决如下:
被告人张某某无罪。
二、国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款供本人、亲友或者其他自然人使用的,构成挪用公款罪。被告人的行为表面上看是挪用公款归个人使用,但从一系列客观事实来看是为单位谋利益的,不构成挪用公款罪。
案例:马某甲涉嫌挪用公款罪,二审改判无罪
原判认定:被告人马某甲于2001年1月始任某某省生产力促进中心(以下简称生产力中心)副主任、法定代表人。该中心系某某省科技厅(以下简称省科技厅)直属单位,1992年成立时属全民所有制企业,1997年6月列入自收自支的事业单位。
2003年至2009年1月期间,被告人马某甲指使本单位聘用出纳员刘某、会计尹某采取收入不入账、虚列支出、虚开发票套现等方式,截留生产力中心现金309036.10元,形成账外小金库。2008年初,被告人马某甲决定成立某某科技公司(以下简称科技公司),在未向生产力中心的上级主管单位省科技厅及相关领导报告的情况下,安排刘某将帐外帐资金中的30万元,及某某市财政局拨付给生产力中心20万元服务业发展引导资金,共计50万元,用于科技公司的注册资金。同年7月21日,科技公司登记成立,马某甲为法定代表人,股东为马某甲、刘某、邹某、杨某甲、马某乙,公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)的。该公司成立后,被告人马某甲全面负责该公司的经营管理,至2010年11月案发,上述50万注册资金及经营收入6万余元始终在该公司帐上。
2009年4月,刘某将账外小金库剩余的9036.1元及利息1054.9元,总计10091元,上交生产力中心财务。2010年3月,省科技厅要求直属单位对外投资情况进行自查,生产力中心在自查表中“对外投资企业名称”一栏中填报“无”,并由被告人马某甲在单位负责人(签章)处签名。2010年6月,因有人向省科技厅举报马某甲任职期间有经济问题,该厅纪检组长、分管生产力中心的副厅长约谈了马某甲,询问其任职期间是否设立过“帐外帐”、是否成立过公司(包括国有、其它性质的公司),被告人马某甲予以否认。
2010年11月17日,某某市某某区人民检察院反贪局工作人员将被告人马某甲带至该院调查。被告人马某甲对其挪用公款50万元成立科技公司进行营利活动的事实供认不讳。现50万元注册资金及科技公司经营收入6万余元已全部退回生产力中心帐户。
二审法院查明上诉人马某甲以生产力中心所有的50万元成立自然人为股东的科技公司的事实成立。现有证据不能完全排除其行为是为了单位利益的可能性。具体理由如下:
现有证据查明生产力中心是直属省科技厅的自收自支国有事业单位,资金独立核算、自负盈亏,同时马某甲及生产力中心其他在编或聘用职工的工资福利均由该中心承担。在此情形下,作为生产力中心的法定代表人马某甲辩解称为谋求自身生存和发展,在其经营、管理过程中成立新的公司,并对该公司进行经营、管理,有其正当性。
上诉人马某甲辩解其成立科技公司的目的是为了生产力中心承接新项目,与辩方提供的关于成立科技公司原因的相关书证材料相印证,同时该公司成立的时间与辩方提供的相关证据材料相吻合。故上诉人马某甲辩解成立科技公司的目的有其合理性。
辩方提供的证据证明科技公司成立后,开展了清洁生产能力建设项目,且为生产力中心培养了7名专业性人才,因成绩突出,生产力中心获得了表彰。该事实经庭审查证属实。故上诉人马某甲及其辩护人认为马某甲以生产力中心负责人成立科技公司是为单位谋取利益有其现实性。
辩方提供的相关证据能证实科技公司开展的清洁生产能力建设项目时间和经营活动有一定的公开性,且该公司的经营、管理与以上诉人马某甲为法定代表人的生联公司、兴企研究会在人员管理、公司运作模式等方面相一致。
综上,原判虽基于上诉人马某甲在卷供述,相关书证及证人证言等证据认定上诉人马某甲在未向生产力中心的上级主管单位省科技厅及相关领导报告的情况下,利用职务上的便利,擅自挪用公款注册成立以自然人为股东的公司,构成挪用公款的事实,但现有证据查明科技公司自成立至案发,时间长达二年多,且该公司帐上资金和所获利润未被再挪用,也未被包括马某甲在内的股东据为己有。原公诉机关提供的现有证据不能完全排除上诉人马某甲的行为是为了单位利益的可能性。
二审法院认为,原审法院认定上诉人马某甲使用本单位资金成立自然人为股东公司的事实成立,但现有证据不能完全排除上诉人马某甲的行为是为了单位利益的可能性。原审法院对所认定的上诉人马某甲行为构成挪用公款罪的事实未能达到证据充分,且未达到完全排除一切合理怀疑的程度。因此,原判认定上诉人马某甲犯挪用公款罪的事实不清,证据不足,原公诉机关指控上诉人马某甲所犯罪名不能成立。案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第(三)之规定,判决如下:
上诉人马某甲无罪。
三、挪用公款罪的犯罪主体必须是国家工作人员或法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”,犯罪对象必须是公款。如果被告人不是国家工作人员或法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”,涉案款物也不是公款的,则不构成挪用公款罪。
案例:朱某某涉嫌挪用公款罪,二审改判无罪
一审法院认定:根据国务院扶贫办、财政部《关于进一步做好贫困村互助资金试点工作的指导意见》(国开办发﹝2009﹞103号)以及《贫困村互助资金试点操作指南》(试行),甘肃省扶贫办、财政厅、民政厅、中国人民银行兰州中心支行、甘肃省农村信用社联合社《甘肃省贫困村互助资金试点管理细则》(甘开发﹝2012﹞63号),以及成县扶贫办、财政局、民政局、成县农村信用合作联社《成县扶贫互助资金管理办法(试行)》(成扶字﹝2016﹞33号)文件精神,贫困村互助资金是指以财政扶贫资金为引导,村民自愿按照一定比例缴纳的互助金为依托,无任何附加条件的社会捐赠资金为补充,在贫困村建立的民有、民用、民管、民享、周转使用的发展资金。其主要目的是有效缓解贫困村、贫困农户生产发展资金短缺问题,帮助贫困农户增加收入,培育农村专业合作社组织和新型农民,提高贫困农户自我管理、自我组织和自我发展的能力。
以上文件均规定,本村村民通过在本村扶贫互助协会缴纳一定的会费成为协会会员,即拥有借用扶贫互助资金的资格。通过采取多户联保的方式借用扶贫互助资金,借款额度为5000-10000元,期限为一年,利息根据各村的实际情况由村扶贫互助协会规定。该借款原则上借款人只能用于增加收入的项目,包括养殖、种植、农产品加工、商贸流通等产业,但是不得用于婚丧嫁娶、上学、治病、建房等非生产性支出,不得用于日常消费性支出,不得用借款偿还其他欠款或以新还旧,也不得将借款转借他人,借款也只能以开具转账支票的方式由借款人支取并使用。借款到期归还本息后才能申请新的借款。
2012年9月13日,成县某某镇某某村经过召开村民代表大会,选举被告人朱某某为某某村扶贫互助协会理事长,其主要职责是负责互助资金的运行和管理,并严格按照扶贫互助资金政策的规定发放借款,把好借款审批关。2012年11月28日,成县民政局批复某某村扶贫互助协会登记注册;同年11月30日,成县民政局向某某镇某某村扶贫互助协会颁发社会团体法人登记证书,该证书上加盖有成县民政局及成县社会团体民办非企业单位印章。2013年2月2日,成县财政局财政扶贫报账专户向某某村扶贫互助协会专户拨付扶贫互助资金40万元。
2016年,被告人朱某某以自己的名义借款10000元外,先后以本村村民梁某1、梁某2、梁某3、胡某4、陈某5、南某6、朱某2的名义借出扶贫互助资金7万元,全部用于其开办的“成县某某莲藕种植专业合作社”的经营活动。以上借款在案发前已超期且朱某某未归还。案发后,2017年10月27日,被告人朱某某把挪用的借款本息76834元及本人名下借款本息11666元退缴到某某村扶贫互助协会专户。
一审法院认为,被告人朱某某作为村基层组织人员,其协助人民政府管理扶贫互助资金,属于其他依照法律从事公务的人员。被告人朱某1利用职务之便,非法挪用扶贫互助资金7万元用于营利活动,数额较大,其行为已构成挪用公款罪。判决被告人朱某某犯挪用公款罪,免予刑事处罚。
二审法院经审理查明,原判认定事实清楚,但认定朱某某犯挪用公款罪属适用法律错误。
关于挪用公款罪的构成要件,犯罪主体必须是国家工作人员或法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”,犯罪对象必须是公款。上诉人朱某某既不是国家工作人员或法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”,涉案款物也不是公款,其并不符合挪用公款罪的全部构成要件,具体理由是:
1、扶贫互助协会并不是协助基层人民政府从事行政管理工作的基层组织,朱某某以理事长身份在该协会履职也不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”。经查,关于互助资金的管理机构、来源、性质等情况,中央、省、县有关部门先后下发了有关文件。2009年9月,国务院扶贫办、财政部下发了《关于进一步做好贫困村互助资金试点工作的指导意见》以及《贫困村互助资金试点操作指南》(试行),2012年5月,甘肃省扶贫办、财政厅、民政厅、中国人民银行兰州中心支行、甘肃省农村信用社联合社下发了《甘肃省贫困村互助资金试点管理细则》,2016年5月,成县扶贫办、财政局、民政局、成县农村信用合作联社《成县扶贫互助资金管理办法(试行)》。文件规定,互助协会的性质是村民自愿参加成立的非营利性互助资金组织。从文件规定可知,该组织是村民自治性组织,是村民自我管理、自我服务的组织,不具有官方性,代表的并不是国家行为或政府行为。因此,该组织不是协助人民政府从事公务的村基层组织。同理,作为扶贫互助协会理事长的朱某1,其身份不属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
2、该资金属于全体村民所有,性质上并非公款。文件规定,扶贫互助资金是以村为单位建立的民有、民用、民管、民享、周转使用的生产发展资金。互助资金由财政扶贫资金、村民自愿交纳互助金、无任何附加条件的捐赠资金和互助资金的增值四部分构成。其中,财政扶贫资金和捐赠资金及增值部分的所有权归全体村民所有,互助资金的使用权归全体社员所有。互助社运转不正常,经整改无好转的,予以退出。退出后,剩余的财政扶贫资金和捐赠资金,经全体村民讨论,用于本村的扶贫公益事业或其他扶贫项目。从文件规定可知,互助资金虽然包括财政扶贫资金和捐赠资金,但该资金拨付到扶贫互助协会后,所有权属于全体村民,其性质上并非公款。
3、既然文件规定扶贫互助资金属于民有、民管、民用资金,那么,对扶贫互助资金的审批、发放、回收等管理活动,完全是村民自治范围内的事宜,而不是代表政府实施的行政管理行为。尽管该活动受到政府有关部门的监督管理,但不能理所当然的将接受监督管理等同于协助人民政府从事行政管理工作。需要说明的是,朱某1的另一个身份虽然是村委会主任,但管理互助资金的行为是村务自治行为,并不是政府的公务行为,与公务行为无关。
综上,无论是上诉人朱某某的身份还是资金的性质,均不符合挪用公款罪的构成要件。
二审法院认为,原判认定事实清楚,审判程序合法,但认定朱某1犯挪用公款罪属于适用法律错误,应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项,第二百四十二条,第二百条第(二)项,第二百四十四条之规定,判决如下:
上诉人(原审被告人)朱某某无罪。
四、挪用公款罪的本质在于未经公款管理机关的同意或者授权,擅自将公款的公共用途改为私用,导致公款处于失控的风险之中。经过单位同意的公款私存,不属于挪用公款归个人使用。被告人将单位同意私存的活期转为定期的行为,不属于挪作私用。
案例:赵某某涉嫌挪用公款罪,二审改判无罪
一审法院认定:自1997年11月份至今,被告人赵某某任范县某某第二中学(系公办初级中学)会计,负责学校的财务报表、向县教育局报账等财务工作。2010年县教育局批准并出资在该校建设办公实验楼。赵某某共收取10位工程投标人履约保证金50万元,并由校长李××给投标方打了收据。因该校没有帐户,赵某某、李××便通知投标人将款汇入赵某某个人在邮政储蓄银行范县支行某某营业所的工资帐户上。2010年9月27日,赵某某到银行查询,款已全部汇入其帐户,银行工作人员告知其如办理“七天通知存款”可多得利息,其在存取款凭证上签字后,将50万元转为“七天通知存款”(交易类型:绿卡通卡内转帐)重新存入该银行。因该笔款是李××打的收据,10月8日,李××便让赵某某将该款转至其个人的账户上。赵某某将存款利息151元据为己有。案发后,全部退还。
一审法院认为,被告人赵某某在担任范县某某第二中学会计期间,利用职务便利,挪用公款50万元用于个人营利活动,属情节严重,其行为已构成挪用公款罪。赵某某的行为虽构成犯罪,但犯罪情节较轻。其挪用公款时间较短,取得的利息也较少,挪用数额虽达到情节严重,但如在五年以上量刑则与罪责刑相适应的原则不符,不能体现刑事法律本质的公平。以挪用公款罪判处其有期徒刑三年,缓刑五年。
二审法院审理查明的事实与原判相同。
二审法院认为,该50万元款项经单位负责人同意本来就存在于赵某某私人账户,其通过建立子账户变更存款类型的行为不同于将公款挪作他用或将公款从单位账户转存私人账户进行谋利的挪用公款犯罪行为,其将所获利息151元占为己有并不能改变该行为定性,故上诉人赵某某的前述行为不构成挪用公款罪。判决如下:
上诉人赵某某无罪。
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刘士军律师,研究生学历,法学硕士,先后毕业于山东师范大学、中南财经政法大学。毕业至今从事法律工作15年,曾在检察机关工作多年,担任过反贪局侦查科长。现为北京市京师(济南)律师事务所合伙人、刑事合规与刑事辩护部主任,京师律所(全国)刑事专业委员会委员。
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