徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

一、基本规定：《刑法》第四百零二条

第四百零二条 【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

二、犯罪构成

1、本罪侵犯的客体是行政执法与刑事司法的衔接制度。“行政执法与刑事司法衔接”，是指在行政执法过程中将涉嫌构成犯罪的案件从行政执法中分流出来，移送司法机关予以刑事追究。该制度的目的是防止行政机关以罚代刑、有罪不究、渎职违纪等。

2、本罪客观方面表现为，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，并且达到情节严重标准的。

3、本罪的犯罪主体为特殊主体，即行政执法人员。行政执法人员，是指在具有行政执法权的行政机关中从事公务的人员，如税务、环境保护、市场监管等机关的工作人员。对于依照法律法规授权，具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织的执法人员实施本条规定的行为的，也可以构成本罪。

4、本罪的主观方面为故意，且具有徇私的动机。徇私通常表现为：为自己谋取利益，为亲友谋取利益，为单位谋取私利，出于地方保护主义等。过失不能构成本罪。因为法律水平不高，对法律的理解错误造成工作失误，而不移交的，也不构成本罪。

三、立案量刑标准

1、立案追诉标准（情节严重）

徇私舞弊不移交刑事案件，涉嫌下列情形之一的，应予立案。尚未“造成严重后果的”，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（1）对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

（2）不移交刑事案件涉及3人次以上的；

（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；

（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

（8）其他情节严重的情形。

2、造成严重后果的标准

徇私舞弊不移交刑事案件，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。“造成严重后果”的认定，目前尚无公开明确的标准，实践中主要是指造成罪行严重的犯罪分子逃避法律追究，或者由于不移交的行为使国家利益遭受特别重大损失等。

四、配套规定

1、《中华人民共和国行政处罚法》

第六十一条 行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

2、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第730号）

第二条 本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。

第三条 行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。

第十一条 行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。

行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。

依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

第十二条 行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第十三条 公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。

第十四条 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。

任何单位和个人对行政执法机关违反本规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。

第十五条 行政执法机关违反本规定，隐匿、私分、销毁涉案物品的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，对其正职负责人根据情节轻重，给予降级以上的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对前款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，比照前款的规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十六条 行政执法机关违反本规定，逾期不将案件移送公安机关的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对本条第一款、第二款所列行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别比照前两款的规定给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

4、《高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》最（高检发释字〔2006〕2号）

一、渎职犯罪案件

......

（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；

3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5、行政执法部门主管领导阻止移交的；

6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

8、其他情节严重的情形。

......

5、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（2002年12月28日）

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）

第十五条 国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，或者徇私舞弊，对发现的刑事案件依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交，情节严重的，分别依照刑法第三百九十七条、第四百零二条的规定，以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。

五、案例：李某某涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪，法院判决无罪

公诉机关河北省某某县人民检察院。

被告人李某某，原某某县环保局某某所所长。

河北省某某县人民检察院以李某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，向某某县人民法院提起公诉。

公诉机关指控：2014年3月份至2016年3月份，被告人李某某任某某县环保局某某所所长期间，负责某某县某某乡和某2乡的环境执法监察。其辖区内某某县HD带钢有限公司自2014年以来，在未办理环评、排污许可证的情况下，长期非法处置工业污染物废酸和废轧制油。李某某作为环境执法人员，在任职期间多次到该公司进行检查，其明知该公司非法处置危险废物的行为已涉嫌污染环境罪，依法应当移交公安机关处理，但李某某出于对王某1的照顾，而没有移交公安机关处理，导致HD带钢公司长期非法处置危险废物，造成厂区附近土地严重污染。后该公司负责人王某1、王某2、郑某因污染环境罪被某某县人民法院判处刑罚，另有一非法处置废酸的犯罪嫌疑人宋某在逃。

对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，据此认为，被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求依法惩处。

被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实提出，其不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。其在任某某县环保局某某所所长期间，履行了职责，对企业存在的违法行为进行了相应的处罚，未发现涉案企业存在犯罪行为，在其监管期间，废酸是由该企业污水处理设备处理，废油都是循环使用，其不知道企业非法私自处理废酸和废油。该企业被追究刑事责任时，其已经调离某某所。另外，在侦查机关的供述和自述材料不是其真实意思，是其在被讯问了十几个小时后，让其按照他们写好笔录熟悉之后，才打开录像，让其签字摁手印的。

公诉机关就指控的犯罪事实，当庭提供了下列证据予以证明：

（证据略）

被告人李某某就其不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪申请相关证人出庭作证，经法庭允许，当庭提供了下列证言：

1、证人于某的证言，2016年1月份，其和李某某给HD带钢公司断过电，下达了停产通知书。

2、证人栗某某的证言，2016年1月5日，其和李某某一起配合市公安局和市环保局对HD带钢公司进行环境联查。涉案企业没有环评手续和排污许可证，没有其他违法行为。李某某没有徇私舞弊。

3、证人王某1的证言，李某某多次到其公司检查，并给企业断过电，过了一段时间，其就自己把电接上了。2014年至2015年其自己有污水处理设施，废酸、废油其自己处理了，没有污染物，其未向环保局领取过危险废物五联单，未将公司废酸和废油处理方式告诉过公司之外的人。2016年1月5日，市公安局、市环保局联合对公司检查，并未查出公司存在犯罪行为。其和李某某只是工作关系，李某某未对公司进行特殊照顾。

4、证人刘某的证言，2016年其和李某某分管某某辖区，2015年7月，查HD带钢公司发现该公司有污水处理设备，也正常使用，废酸是经过处理后循环使用，废机油也是回用，不外排。检查发现公司存在的问题是没有排污许可证，就让它停产。2016年1月份配合市公安局、市环保局联合检查该公司，未发现非法排放废酸和废轧制油。但发现该公司还在生产，于是按规定打算以行政案件移送公安机关，李某某和公安局负责这方面的谭政委联系移送，谭政委说未接触过这类案件，请示上级后说移送的特别少，就没移送。当时我们发现的问题是行政违法，未发现犯罪行为。另外，2016年3月其和李某某就不再负责某某辖区，而该企业的犯罪行为是2016年5月发现的。

5、证人张某的证言，2016年1月份，市环保局、市公安局、县公安局、县环保局对HD带钢公司联合执法，其参与其中，未发现涉案企业存在犯罪问题。当时该企业有污水处理设施，污水该企业自行处理了，企业产生的废油是自己储存，循环使用。

6、证人任某的证言，2016年1月5日，其陪同市环保局督查中心的检查HD带钢公司，一起联合执法的部门还有市公安局、县公安局和县环保局。

辩护人就被告人李某某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪提供的证据：书证河北省饶阳县人民法院（2017）冀1124刑初**号刑事判决书，证实谭某明知某某县HD带钢公司处于某市公安局环安支队违法犯罪查禁之列，而通过第三人向王某1通风报信使其逃避处罚，侵犯了国家对犯罪的查禁活动，被以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。这个谭某即刘某在证言中提到的被告人李某某向公安机关移送行政案件时的谭政委。

某某县人民法院认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪应当符合《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，即行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。本罪的犯罪主体是行政执法人员，本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常执法活动。本罪在主观方面，必须出于故意，即行为人明知应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交，明知自己行为可能产生的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度。本罪的客观方面是徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。行政执法人员徇私舞弊首先必须是利用职务之便。依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，是指行政执法人员在履行职责过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰，或者大事减小，以行政处罚代替刑事处罚。不移交行为只有情节严重的，才构成犯罪。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2）不移交刑事案件涉及三人次以上的；（3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。

本案中，公诉机关就被告人李某某的主体身份提供了证据能够证实，被告人李某某于2014年3月到2016年3月任某某县环保局某某所所长，有负责辖区内企业现场监察、执法的职责，具有行政执法资格，符合本罪的主体要件。

公诉机关就其指控被告人李某某客观上构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，提供了证据，证明有刑事案件的发生，但发生时间是2016年的4月份以后，这时李某某已不再担任所长，所以应认定该证据与本案无关联性。出庭的证人均证实2016年1月5日，某市公安局、某市环保局、某某县公安局、某某县环保局曾对涉案公司进行联合执法检查，也未发现涉案公司存在犯罪行为，同时，根据证人刘某在侦查机关的证言和当庭提供的证言的前后一致连贯性，证实在被告人李某某任职期间，环保局未发现涉案公司存在犯罪行为。公诉机关也没有提供侦查机关和司法机关的立案文书、生效判决证明该涉案公司在2014年3月至2016年3月被告人李某某监察期间存在犯罪行为。

综上，公诉机关提供的证明被告人李某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的证据不足，依法应当认定被告人李某某无罪。公诉机关关于被告人李某某有罪的指控不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：

被告人李某某无罪。

作者简介：刘士军，律师，研究生学历，法学硕士，先后毕业于山东师范大学、中南财经政法大学。毕业至今从事法律工作十五年，曾在检察机关工作多年，担任过反贪局侦查科长。现为北京市京师（济南）律师事务所合伙人、刑事合规与刑事辩护部主任，京师律所（全国）刑事专业委员会委员。

刘士军律师电话：13306401985，微信：19218085188