刘士军律师
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——济南刑事辩护刘士军律师13306401985
挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
一、基本规定:《刑法》第三百八十四条
第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
第一百八十五条 【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
【挪用公款罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。
二、犯罪构成
1、本罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性以及公款的所有权。
2、本罪的客观方面表现为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大、进行营利活动的;或者挪用公款数额较大、超过三个月未还。
“利用职务上的便利”,是指国家工作人员利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。
“挪用”,是指未经合法批准或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位。挪用的对象是公款,也包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。
“归个人使用”的情形包括:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不属于“归个人使用”,不以挪用公款罪定罪处罚。其行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
根据用途的不同,挪用公款的类型分为三种:(1)进行非法活动的;(2)挪用公款数额较大、进行营利活动的;(3)挪用公款数额较大、超过三个月未还的。
4、本罪的主体为特殊主体,即国家工作人员。国家工作人员包括以下人员:
(1)国家机关工作人员。国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。
(4)其他依照法律从事公务的人员。刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:①依法履行职责的各级人民代表大会代表;②依法履行审判职责的人民陪审员;③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;④其他由法律授权从事公务的人员。
关于“从事公务”的理解:从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。
与贪污罪不同,本罪的主体不包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
4、本罪的主观方面为故意。
三、立案量刑标准
(一)挪用公款进行非法活动的
1、立案追诉标准
挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在3万元以上,尚未达到情节严重标准的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
2、情节严重的标准
挪用公款归个人使用,进行非法活动,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”,处五年以上有期徒刑:
(1)挪用公款数额在100万元以上的;
(2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在50万元以上不满100万元的;
(3)挪用公款不退还,数额在50万元以上不满100万元的;
(4)其他严重的情节。
3、数额巨大且不退还标准
挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在300万元以上的,认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”,不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
(二)进行营利活动或超过三个月未还的
1、立案追诉标准
挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在5万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”,尚未达到情节严重标准的,处五年以下有期徒刑或者拘役。
2、情节严重的标准
挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”,处五年以上有期徒刑:
(1)挪用公款数额在200万元以上的;
(2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在100万元以上不满200万元的;
(3)挪用公款不退还,数额在100万元以上不满200万元的;
(4)其他严重的情节。
3、数额巨大且不退还的标准
挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在500万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”,不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
四、配套规定
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)
2、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号)
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)
4、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释(2002年04月28日)
5、《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》(法释[2003]16号)
6、《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释〔2000〕第5号)
7、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号)
五、挪用公款无罪案例
案例一、贾某涉嫌挪用公款罪,二审改判无罪案
无罪理由:国家工作人员个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,属于挪用公款“归个人使用”的情形。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,但未从中谋取个人利益,则不构成挪用公款罪。
检察院指控:2008年至2009年期间,某市国家粮食储备有限公司经理贾某利用职务上的便利,个人决定以公司名义将单位公款三次借给某某面业有限公司1200万元用于经营活动,孙某给贾某1000元好处费。公诉机关认为,被告人贾某利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,数额巨大、进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪,提请法院依法判处,并建议对其在法定刑幅度内量刑。
法院经审理查明:2008年4月,某某面业有限公司(以下简称面业公司)经理张某以在银行贷款到期为由,找到时任中国农业发展银行某市市分行营业部经理孙某帮忙协调资金“倒贷款”。孙某遂找到时任某市国家粮食储备有限公司经理的被告人贾某帮忙,贾某在未经单位领导班子集体研究决定的情况下,先后三次共计将1200万元借给了面业公司,面业公司均予以归还。
法院认为,公诉机关指控被告人贾某犯挪用公款罪不能成立。根据相关立法解释,个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,属于挪用公款“归个人使用”的情形。被告人贾某作为国有性质的某市国家粮食储备有限公司的经理,利用职务上的便利,个人决定以单位名义将本单位公款供其他单位用于营利活动,其行为是否构成挪用公款罪,关键在于确定其是否谋取了个人利益。本案证人张某的证言说是其给孙某每笔5000元,三笔共计15000元,是给出借单位的借款利息;孙某两次不同的笔录,一次说是三次共计收取张某115000元,给贾某5000元,一次则说没有收钱,也没有给贾某钱;而被告人贾某供述其收取孙某1000元,之后又翻供予以否认。证人张某的证言、证人孙某的证言以及被告人贾某的供述内容不一致,不足以证实被告人贾某收取了好处费,故现有证据不足以证实被告人贾某个人决定以单位名义将公款供其他单位使用时存在谋取个人利益的情况。刑事诉讼的证明标准是证据确实、充分,根据相关司法解释的规定,证据确实、充分应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据对所认定事实排除合理怀疑。本案据以定罪的事实“被告人贾某是否谋取个人利益”,现有的证据存在矛盾,无法形成证据链条,对该事实无法排除合理怀疑,故本案指控被告人贾某犯挪用公款罪的证据不足,指控犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第四项之规定,判决如下:被告人贾某无罪。
案例二:赵某某涉嫌挪用公款罪,二审改判无罪
无罪理由:挪用公款罪的本质在于未经公款管理机关的同意或者授权,擅自将公款的公共用途改为私用,导致公款处于失控的风险之中。经过单位同意的公款私存,不属于挪用公款归个人使用。被告人将单位同意私存的活期转为定期的行为,不属于挪作私用。
一审法院认定:自1997年11月份至今,被告人赵某某任某中学(系公办初级中学)会计,负责学校的财务报表、向县教育局报账等财务工作。2010年县教育局批准并出资在该校建设办公实验楼。赵某某共收取10位工程投标人履约保证金50万元,并由校长李某给投标方打了收据。因该校没有帐户,赵某某、李某便通知投标人将款汇入赵某某个人在某银行某某营业所的工资帐户上。2010年9月27日,赵某某到银行查询,款已全部汇入其帐户,银行工作人员告知其如办理“七天通知存款”可多得利息,其在存取款凭证上签字后,将50万元转为“七天通知存款”(交易类型:绿卡通卡内转帐)重新存入该银行。因该笔款是李某打的收据,10月8日,李某便让赵某某将该款转至其个人的账户上。赵某某将存款利息151元据为己有。案发后,全部退还。
一审法院认为,被告人赵某某在担任某中学会计期间,利用职务便利,挪用公款50万元用于个人营利活动,属情节严重,其行为已构成挪用公款罪。赵某某的行为虽构成犯罪,但犯罪情节较轻。其挪用公款时间较短,取得的利息也较少,挪用数额虽达到情节严重,但如在五年以上量刑则与罪责刑相适应的原则不符,不能体现刑事法律本质的公平。以挪用公款罪判处其有期徒刑三年,缓刑五年。
二审法院审理查明的事实与原判相同。二审法院认为,该50万元款项经单位负责人同意本来就存在于赵某某私人账户,其通过建立子账户变更存款类型的行为不同于将公款挪作他用或将公款从单位账户转存私人账户进行谋利的挪用公款犯罪行为,其将所获利息151元占为己有并不能改变该行为定性,故上诉人赵某某的前述行为不构成挪用公款罪。判决如下:上诉人赵某某无罪。
本文由刘士军律师整理。刘士军,律师,研究生学历,法学硕士,毕业于中南财经政法大学。至今已从事法律工作十五余年,曾在检察院从事检察官工作多年。现为北京市京师(济南)律师事务所律师、合伙人、刑事业务部门主任,主要办理各类刑事案件,办理了多个无罪、不起诉、缓刑、罪轻的成功案例,获得广泛好评。刘士军律师电话(微信):19218085188